Trabajadores.
Factores pasivos
Todos los que son usados por los elementos activos y
ayudan a conseguir los objetivos de la empresa. Como la
tecnología, las materias primas utilizadas, los
contratos financieros de los que dispone, etc.
Proporciona eficiencia dividiendo el trabajo en
áreas especializadas, coordinándolas y dando
los procedimientos estándar a seguir. La
organización debe adaptarse a los objetivos de la
empresa, y por tanto puede ir cambiando con el tiempo para
adaptarse.
Áreas funcionales
Dentro de una empresa hay varios departamentos, o
áreas funcionales. Una possible division
es:
Producción y Logística
Dirección y Recursos Humanos
Comercial (Marketing)
Finanzas y Administración
Sistemas de información
Pueden estar juntas o separadas en función
del tamaño y modelo de empresa.
Buen gobierno empresarial
Las prácticas de buen gobierno empresarial
varían enormemente en cuanto a su detalle y
aplicación país a país.
Básicamente su objetivo es generar confianza ante
accionistas, empleados, actores económicos y sociedad
en general.
Elementos esenciales del Buen Gobierno empresarial
son:
Transparencia informativa
Informes y Auditoría de
cuentasCódigos éticos
Gestión del Riesgo
Protección del Patrimonio
Planificación
Estratégica
Dentro de estos aspectos deben contemplarse como
integrantes:
el Buen Gobierno de los recursos
humanosel Buen Gobierno de la Calidad
el Buen Gobierno de los Sistemas de
Información y las Comunicacionesel Buen Gobierno medioambiental
LA EMPRESA MODERNA
En el ejercicio de su actividad económica, la
empresa moderna ha producido indudables beneficios sociales.
En general, ha proporcionado al público un
abastecimiento oportuno y adecuado y una más efectiva
distribución de bienes y servicios. A través de
la difusión del crédito, ha incrementado la
capacidad de compra de grandes sectores de la
población y, por medio de la publicidad, les ha
llevado el conocimiento de nuevos y útiles
satisfactores. Además, el aumento en la productividad
y la producción en masa le han permitido la
reducción de precios.
Sin embargo, es evidente que hoy no basta que la
empresa cumpla simplemente con sus finalidades
económicas. La gente, en general, espera de ella que
tome parte también en otras áreas de la vida
social y aporte soluciones. Por otra parte, la empresa, para
sobrevivir y desarrollarse plenamente, necesita hacerlo
dentro de una economía de mercado. Esta
economía de mercado, decía el economista
Wilhelm Röepke, "es un sistema de relaciones
contractuales, de millones de economías aisladas en
complicada interrelación, pero que gracias al
mecanismo del mercado se conjugan en un todo ordenado, en una
combinación de libertad y orden que probablemente
constituye la máxima medida de lo que a la vez puede
conseguirse de ambos".
Y sostiene que una economía de mercado bien
ordenada, precisa de un marco claro que plantea al Estado
tareas importantes: un sistema monetario sano y una
política crediticia prudente; un orden jurídico
que excluya lo más posible los abusos de la libertad
de mercado y que vele porque el éxito sólo se
consiga por la prestación genuina de un servicio, y
por último, una multitud de medidas e instituciones
que aminoren al máximo las numerosas imperfecciones de
la economía de mercado, con énfasis en una
cierta rectificación de la distribución de la
renta y en la seguridad y protección de los
débiles. Una de las cuestiones de carácter
social muy importante y polémica a la vez, es el pago
de impuestos que debe hacer la empresa al Estado. Los
impuestos existen no solamente para el sostenimiento de la
administración gubernamental, los servicios
públicos, la seguridad social y la realización
de obras de infraestructura, sino que son uno de los pocos
medios disponibles para la redistribución del ingreso.
Por eso, cada una de las decisiones que la empresa toma hoy
–instalar una planta, lanzar un nuevo producto,
despedir personal, competir agresivamente, modernizar sus
operaciones, importar o exportar– afecta a una multitud
de personas que no tienen voz en el mercado clásico,
pero que crecientemente crean nuevas condiciones de mercado,
a través de presión social, admoniciones
morales o disposiciones legislativas.
FINALIDADES ECONÓMICAS Y
SOCIALES DE LA EMPRESA
De ahí que la empresa es la
institución clave de la vida económica,
manifestación de la creatividad y libertad de las
personas. Esencialmente, es un grupo humano al que unos
hombres le aportan capital, otros, trabajo y, otros
más, dirección, con las finalidades
económicas consiguientes:
Finalidad económica externa, que es la
producción de bienes o servicios para satisfacer
necesidades de la sociedad.
Finalidad económica interna, que es la
obtención de un valor agregado para remunerar a los
integrantes de la empresa. A unos en forma de utilidades o
dividendos y a otros en forma de sueldos, salarios y
prestaciones. Esta finalidad incluye la de abrir
oportunidades de inversión para inversionistas y de
empleo para trabajadores. Se ha discutido mucho si una de
estas dos finalidades está por encima de la otra.
Ambas son fundamentales, están estrechamente
vinculadas y se debe tratar de alcanzarlas
simultáneamente. La empresa está para servir a
los hombres de afuera (la sociedad) y a los hombres de
adentro (sus integrantes).
Las finalidades sociales de la empresa son las
siguientes:
Finalidad social externa, que es contribuir al pleno
desarrollo de la sociedad, tratando que en su
desempeño económico no solamente no se vulneren
los valores sociales y personales fundamentales, sino que en
lo posible se promuevan.
Finalidad social interna, que es contribuir, en el
seno de la empresa, al pleno desarrollo de sus integrantes,
tratando de no vulnerar valores humanos fundamentales, sino
también promoviéndolos.
La empresa, además de ser una célula
económica, es una célula social. Está
formada por hombres y para hombres. Está insertada en
la sociedad a la que sirve y no puede permanecer ajena a
ella. La sociedad le proporciona la paz y el orden
garantizados por la ley y el poder público; la fuerza
de trabajo y el mercado de consumidores; la educación
de sus obreros, técnicos y directivos; los medios de
comunicación y la llamada infraestructura
económica. La empresa recibe mucho de la sociedad y
existe entre ambas una interdependencia inevitable. Por eso
no puede decirse que las finalidades económicas de la
empresa estén por encima de sus finalidades sociales.
Ambas están también indisolublemente ligadas
entre sí y se debe tratar de alcanzar unas, sin
detrimento o aplazamiento de las otras.
LOS ACTOS DE COMERCIO POR
NATURALEZA.
Como todos sabemos los actos de comercio significa
actos jurídicos regidos por el derecho comercial. En
muchos casos un acto único de comercio está
compuesto, en realidad, por una serie de actos
jurídicos que si bien tomados aisladamente
podrían ser actos independientes o autónomos,
se encuentran vinculados entre sí social y
económicamente, y son disciplinados por el derecho
comercial.
ACTOS DE COMERCIO POR
INTERPRETACIÓN DE LA LEY.
Como todos sabemos los actos de comercio significa
actos jurídicos regidos por el derecho comercial. En
muchos casos un acto único de comercio está
compuesto, en realidad, por una serie de actos
jurídicos que si bien tomados aisladamente
podrían ser actos independientes o autónomos,
se encuentran vinculados entre sí social y
económicamente, y son disciplinados por el derecho
comercial. Según esta definición nos
permitirá con mayor facilidad poder ubicar aquellos
actos en el código civil en el caso de Perú,
sabiendo de la inminente "civilización del derecho
comercial". En un tiempo de esplendor de la lex
mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron
sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se
aplicó también a los no comerciantes, sea por
la teoría objetiva de los actos de comercio a partir
del Código de Comercio francés de 1807 (art.
631, inc. 3º), fuera por la teoría del acto
unilateralmente mercantil difundida por el Código de
Comercio alemán de 1861 (art. 277).
Los
comerciantes
DEFINICIONES
NECESARIAS.
El comerciante es la persona
física o jurídica que se dedica al comercio en
forma habitual, como las sociedades mercantiles.
Se denomina comercio: a la
actividad socioeconómica consistente en la compra y
venta de bienes, sea para su uso, para su venta o para su
transformación. Es el cambio o transacción de
algo a cambio de otra cosa de igual valor.
Por actividades comerciales o
industriales entendemos: tanto intercambio de bienes o de
servicios que se afectan a través de un mercader o
comerciante.
LOS AUXILIARES DE
COMERCIO,
Son auxiliares mercantiles las personas que ejercen
una actividad con él propósito de realizar
negocios comerciales ajenos a facilitar su
conclusión.
Podemos distinguir:
a) Los auxiliares dependientes,
b) Los auxiliares del comerciante.
Los auxiliares dependientes
Están subordinados a un comerciante, al cual
prestan sus servicios de modo exclusivo, al paso que los
segundos no están supeditados ningún
comerciante determinado y despliegan su actividad a favor de
cualquiera que lo solicite, siendo así propiamente
auxiliares del comercio en general y no de un comerciante en
particular.
Los auxiliares del comercio son los corredores, los
intermediarios libres, los agentes de comercio, los
comisionistas y los contadores públicos.
Los auxiliares del comerciante son: Los factores o
gerentes, los contadores privados, los dependientes o
mancebos, los viajantes, los agentes de ventas y los
demás trabajadores de una
negociación.
Es opinión generalmente aceptada que los
auxiliares dependientes no adquieren status jurídico
de comerciantes; pues aunque muchos de ellos realizan actos
de comercio, no lo celebran en nombre propio y conforme a las
reglas de la presentación, los efectos del acto
realizado, se producen directamente respecto del presentado,
que es así quien adquiere el carácter del
comercio. La intervención del corredor en el
perfeccionamiento de los contratos tuvo como lógica
consecuencia el que se emplearan sus servicios no solo para
concentrarlos sino para multitud de cuestiones con ellos
relacionadas. Con respecto a las obligaciones de los
corredores estos formaran un archivo con las pólizas y
actas de los contratos en que intervenga, y asentarán,
diariamente, por orden de fechas y bajo numeración
progresiva. Agente de comercio es la persona, física o
moral que de modo independiente, se encarga de fomentar los
negocios de uno o varios comerciantes.
LA CAPACIDAD
COMERCIAL.
En materia comercial, como en el derecho
común, la capacidad es la regla (artículo 1123
del código civil), y, como consecuencia, la
incapacidad es la excepción. Pero también, como
en el derecho común, y acaso más que en
éste. Conviene distinguir entre la capacidad de goce y
la de ejercicio.
Capacidad de goce. – El artículo 6,
acápite 2 de nuestra Constitución consagra como
uno de los tantos derechos inherentes a la personalidad
humana, la libertad del trabajo, en la cual es_ comprendida
la capacidad de goce del derecho de hacer el comercio. Tal
es, pues, la regla para todo el mundo es decir , extranjeros
y nacionales.
MENORES E INCAPACES
MAYORES.
Personas que no gozan legalmente riel derecho de
hacer el comercio.- En este caso se encuentran, en prjmer
término y de forma absoluta, los interdictos
sean legales o judiciales. No pueden ellos, en efecto, y ni
por sí mismos ni por mediación de sus
representantes legales -tutores– tomar -la profesión
de comerciantes, ni siquiera se les reconoce el derecho de
realizar, en forma alguna, un acto aislado de comercio. En
segundo término, carecen, en principio, de la misma
capacidad de goce, los menores de veintiún
años. Como a los interdictos, tampoco se les permite
hacer el comercio, ni por sí mismos ni por sus
representantes legales -padres o tutores-, desde luego que
estos últimos no pueden, como no lo pueden los
representantes legales de los interdictos, comprometer el
patrimonio de sus representados. Tampoco pueden los menores
realizar actos aislados de comercio, y de aquí que el
artículo 114 del código de comercio disponga
que "las letras de cambio firmadas por menores no
negociantes, son nulas respecto de ellos; salvo los derechos
respectivos de las partes, conforme al artículo 1312
del código civil".
INCAPACIDAD DE LOS
MENORES
Dos etapas en la incapacidad de los menores.- Aunque
la incapacidad que afecta a los menores es igual, sea cual
fuere la edad de éstos en el sentido de que todos
carecen igualmente del derecho de ser comerciantes, existen,
sin embargo, dos etapas en la misma: absolutamente
irrelevable esta incapacidad hasta dieciocho años, es
redimible, en cambio, a partir de esa edad, mediante el
cumplimiento de determinadas condiciones, como vamos a verlo
en el.
LA MUJER CASADA.
Bajo el régimen de nuestra
legislación codificada, la mujer casada estaba
sometida, en general, a una incapacidad de ejercicio
(artículo 215 y ss. del Código civil.). En
materia comercial, esa incapacidad estaba consagrada y
reglamentada en los artículos 4. 5 Y 7 del
código de comercio, según los cuales a) "La
mujer casada no puede de ejercer el comercio sin el
consentimiento de su marido" (art. 4); "La mujer casada que
ejerce el comercio, puede obligarse, sin licencia de su
marido, por lo tocante a su comercio; y en dicho caso obliga
también a su marido, si hay entre ellos comunidad de
bienes. No ejerce el i comercio, si no hace otra cosa que
vender al por menor géneros en que comercie su marido;
pues para reputársela en tal ejercicio, es necesario
que ella haga su comercio por separado" (art. 5), Y c). Las
mujeres casadas que ejerzan el comercio públicamente,
pueden asimismo comprometer, hipotecar y enajenar sus bienes
inmuebles. Sin embargo, sus bienes dótales, cuando se
han casado bajo el régimen dotal, no 'Pueden ser
hipotecados ni enajenados, sino en los casos determinados, y
con las formalidades prescritas por el Código Civil"
(artículo 7). _
LOS ARTESANOS.
Un artesano es una persona que realiza
labores de artesanía.
Contrariamente a los comerciantes, no se dedica a la
reventa de artículos sino que los hace él mismo
o les agrega algún valor. En varios países es
considerado como pequeño .Casi todas las ciudades
antiguas deben su urbanismo a los artesanos de la
construcción. Los Artesanos se caracterizan por usar
materiales Típicos de su zona de origen para fabricar
sus productos. De esta manera la Artesanía Cual
embajadora, refleja la identidad de cada Región y
promueve la cultura de cada pueblo viajando alrededor del
mundo.
LAS OBLIGACIONES DE LOS
COMERCIANTES.
Dos obligaciones especiales impone el código
de comercio a los comerciantes;
A) Tener determinados libros y llevarlos con
regularidad,
B) Si son casados o se casan, hacer
público el régimen bajo el cual están
casados o que adoptan al contraer matrimonio.
LOS LIBROS DE
COMERCIO.
Razones que justifica la existencia de estos
libros.-tres razones, principalmente, ha tenido al legislador
en miras al exigir que los comerciantes tengan y lleven con
regularidad determinados libros, a saber:
A)- la utilidad de estos para cada comerciante es
evidente, desde que le permite, en cualquier momento,
informarse sobre el estado de sus negocios;
B)- la circunstancia de ser general esta
obligación de tener y llevar los mismos libros, ha
permitido atribuir valor probatorio al contenidos de estos y
dispensar a cada comerciante de la obligación de
recurrir a la prueba escrita del derecho
común.
C)- en el caso de quiebra de un comerciante, los
libros por el tenidos y llevados constituyen la mayor fuente
de información para investigar la causa de la misma y
determinar si ha habido o no fraude
Libros
Obligatorios y Libros Facultativos
La ley solo exige a los comerciantes tener y llevar,
en la forma que ella establece, estos tres libros: uno
destinado al asiento diario de cada operación
realizada en su comercio (libro diario); otro para
copiar los inventarios que anualmente hagan (libro de
inventario), y un tercero para copiar las cartas que
escriben ( libro copiador de cartas). Son estos,
pues los libro obligatorios.
Cada comerciante puede, además, tener y
llevar -en la forma que se le antoje- cuántos libros
considere útiles a la clase de negocio a la cual se
dedique. Se trata en este caso de libros
facultativos.
Foliado, rubricado y visado
Antes de ser puestos en usos, los tres libros
obligatorios deberán ser foliados, rubricados y
visados gratuitamente por el juez de primera instancia o por
el juez de paz -antes alcalde- del lugar donde tenga su
domicilio el comerciante.
El foliado consiste en la numeración
de cada pagina del libro sometido a esta operación:
con el se previene la supresión o intercalación
de hojas; el rubricado es la firma abreviada del
funcionario en cada página: impidiese con él o
se hace difícil, la sustitución de una hoja del
libro por otra; el visado, finalmente, es una acta
redactada por el juez o alcalde -juez de paz- en el comienzo
o final del libro en la cual se declara el numero de sus
páginas, la circunstancia de haberse foliado y
rubricado en cada una d ellas y el uso al cual se
destina.
Emunciones del libro diario
He aquí lo que a este respecto dice el art. 8
1ra parte del c. Com.: "todo comerciante está
obligado a tener "un libro diario" que presente, día
por día, sus deudas activas y pasivas, las operaciones
de su comercio, sus negociaciones, aceptaciones o endosos de
efectos de crédito, y generalmente todo lo que recibe
y paga por cualquier titulo que sea; y que exprese, mes pr
mes las sumas empleadas en el gasto de su
casa".
En resumen: el libro diario debe contener
la indicación de cada una de las operaciones
diarias que realice el comerciante en su comercio, y,
además, la suma global que cada mes haya
empleado en sus gastos personales o los de su
familia.
Contenido del libro de inventarios
Según el art. 9 el comerciante "Esta
obligado a hacer anualmente, bajo firma privada, un
inventario de sus bienes, muebles e inmuebles, y de sus
deudas activas y pasivas, y a copiarlo año por
año en un libro especialmente dedicado al
efecto". Por consiguiente, el libro de
inventarios ha de contener la copia de los inventarios
que anualmente debe hacer cada comerciante.
Uso del libro copiador de cartas
El comerciante está obligado, dice el art. 8
ultima parte del c. Com; " a poner en legados las cartas
masivas que recibe y a copiar en un libro las que
envía". Por tanto, el copiador de cartas se usa
para copiar la correspondencia que despacha el
comerciante.
Libros facultativos usuales
La facultad de usar otros libros, además de
los obligatorios, está escrita al final del art.8 del
c. Com ; -lo cual no implica que la ley no fuera necesario
que lo dijera- . Al indicar las enunciaciones que debe
contener el libro diario, el texto citado agrega, en
efecto :" todo, independientemente de los otros libros
usados en el comercio, pero que no son
indispensables".
Los de usos más corriente, entre esos
libros facultativos, son el borrador, que
es un auxiliar del libro diario, y el libro
mayor, que es un extracto sistematizado del mismo
libro diario, un desdoblamiento de este, si se nos
permite decirlo asi. Además , es frecuente el uso del
libro de caja, para anotar el movimiento de entradas
y salidas de valores del libro de frutos, en el cual
ser anotan las compras y ventas de estos, etc.
Conservacvion de los libro
obligatorios
De ninguna o de muy poca utilidad serian las
prescripciones legales relativas a las obligaciones de tener
y llevar los libros, si, una vez llenadas las páginas
de estos, o poco tiempo después, pudieran ser
destruidos, abandonados o descuidados. Es esta la
razón por la cual ha dispuesto el legislador que
"los comerciantes estarán obligados a conservar
estos libros durante diez años" plazo más
que suficiente para suponer liquidadas las operaciones
contenidas en ellos .
Sanciones
relativas a la obligación de tener y llevar los
libros
La falta de los libros o las irregularidades que se
cometen al llevarlos, privan al comerciante de la finalidad
de determinar en un momento dado cual es el estado de sus
negocios. Pero independientemente de la privacion de esta
indudable ventaja, la falta de libros o circunstancia de que
estos no sean llevados conforme lo exige la ley, esta
doblemente sancionada :a) " llevados con regularidad, pueden
admitirse por el juez como medio de prueba entre
comerciantes, en asuntos comerciales" de otro modo, "no
podran ser representados ni hacer fe en juicio a favor de los
que no hayan observado las formalidades prescritas por la
ley".
Por otra parte, el comerciante declarado en estado
de quiebra que no haya llevado libros o que los haya llevado
con irregularidad "sera declarado en bancarrota fraudulenta y
castigado con las penas señaladas por el codigo
penal". En cuanto al alcance del art. 591, c. Com ;
modificado por la ley de 1911, en la parte que repriducimos
en la letra B que antecede, cuyo estudio no corresponde al
presente volumen, nos limitamos al hacer notar que, no
obstante la formula imperativa del texto, nuestra
jurisprudencia la interpreta en el sentido de que las
situaciones de hecho en el previstas solo constituyen una
presuncion juris tantum de fraude.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
La teoría general del derecho enseña
la existencia de tres clases de fuentes formales, materiales
e históricas o cognoscitivas. Suelen señalarse
como fuentes formales del derecho la legislación, la
costumbre y la jurisprudencia. La fuente por excelencia del
derecho comercial es la legislación mercantil Una ley
tiene de carácter de mercantil no solo cuando el
legislador se lo ha dado explícitamente, sino
también cuando recae sobre materia que por la propia
ley o por otra diversa, ha sudo declarada comercial. Como
toda legislación, la mercantil presenta lagunas, hay
casos no previstos por el legislador y que no pueden ser
resueltas mediante la aplicación de los preceptos
legales; la propia ley mercantil prevé la manera de
colmar estas lagunas, y establece al afecto dos diversos
sistemas uno contenido en el Código de Comercio,
sagrado en la ley de Títulos y Operaciones de
Crédito y que solo tiene eficacia con relación
a ella. Aunque diversos artículos de la
legislación mercantil recurren a los usos para
complementar su contenido, solo la Ley de Títulos y
Operaciones de Crédito y la Ley General de Actividades
y Organizaciones auxiliares de Crédito los consideran
de modo general como fuente supletoria del Derecho Mercantil
También los invoca la Convención de Viena sobre
compraventa internacional de Mercaderías. La
referencia que la ley hace a los usos no debe entenderse
dirigida a los usos interpretativos o convencionales, sino a
los usos normativos o generales Los primeros surgen de las
relaciones entre personas determinadas; en cuanto a
verdaderas cláusulas contractuales, que solo por
comodidad y en obsequio a la rapidez no se enuncian
explícitamente, tienen un valor similar a las
estipulaciones de las partes, y pueden aplicarse
únicamente a las personas en cuotas relaciones se han
formado, y siempre que no se demuestre que el consentimiento
tácito, en el cual descansa su fuerza obligatoria, es
inexistente, ora porque se haya manifestado voluntad expresa
en contrario, ora porque una de las partes justifique su
ignorancia respecto del supuesto uso que se trata de
aplicarle.
Unánimemente se distingue la doctrina entre
usos mercantiles generales y especiales: aquellos son
practicados por todo el comercio: estos los que solo se
siguen en determinados ramos de él. En caso de
divergencia entre ellos prevalece el uso especial sobre el
general, regla que es sino un reflejo de la aplicable, en
caso análogo, a las leyes, y que la muestra de
Títulos y Operaciones y Crédito consagra,
implícitamente, al declarar aplicables "los usos
bancarios y mercantiles", de modo que enuncia en primer
término el uso especial (bancario), y en segundo, el
general (mercantil) solo conocidos en una determinada plaza.
Así como los usos especiales tienen primacía
sobre los generales, los usos locales deben preferirse a los
regionales o nacionales, pues no podrían estos
aplicarse en un lugar en donde no se practican, sino que se
observa un diverso uso peculiar. Son fuentes materiales del
derecho la doctrina, las leyes extranjeras y la naturaleza de
los hechos, que para algunos se pueden confundir como fuentes
formales. Se pueden considerar entre las fuentes materiales
los principios generales del derecho, ya que son los
supuestos en que descansa todo él edificio de la
legislación vigente, y que necesariamente han de
influir en el sentido de las nuevas formas
jurídicas.
ACTOS DEL COMERCIO
Se ha considerado el acto del comercio como la clave
del sistema mercantil, pues a mas de que su
celebración determina la aplicabilidad de esta rama
del derecho, la figura misma del comerciante no existe,
según la opinión dominante, sino en
función del acto de comercio.
Inspirado en esta concepción nuestro vigente
Código de Comercio comienza (art.1°) con la
solemne declaración que sus disposiciones "son
aplicables solo a los actos de comercio".
Aun cuando todos los legisladores han desistido del
propósito de dar una definición del acto de
comercio, probablemente por reputarla imposible muchos
mercantilistas se han propuesto reducir a unidad de variada
congerie de los declarados por las leyes actos de comercio y
han creído encontrar un concepto al cual reducir
todos, algo que es casi imposible. Dentro de los actos de
comercio que figuran en el largo elenco del derecho mexicano,
conviene planear una clasificación que sirva de
guía en dicho estudio. Existen actos esencialmente
civiles, o sea, que nunca y en ninguna circunstancia son
regidos por el derecho mercantil: pueden reducirse a los
relativos al derecho de familia y al derecho sucesorio, pues
aun la donación, según autorizadas y numerosas
opiniones doctrinales" cabe que se realice como consecuencia
de una actividad mercantil, y toma este carácter.
También existen actos absolutamente mercantiles es
decir que siempre y necesariamente están regidos por
el derecho mercantil. En ellos encontramos una primera clase
de actos de comercio. Hay un buen número de actos que
no son esencialmente civiles ni mercantiles, sino que pueden
revestir uno u otro carácter según las
circunstancias en que se realicen, y de las cuales
dependerá que sean recogidos por el derecho civil o el
mercantil: si este último es aplicable, tendremos una
segunda clase de actos de comercio que les llamaremos actos
de mercantilidad condicionada.
La clase de los actos de mercantilidad condicionada
puede subdividirse en dos grupos, si se piensa en que la
mercantilidad de un acto puede estar condicionada por alguno
de sus propios elementos, o bien resultar de su
conexión con otro acto, que por si mismo haya
adquirido el carácter de mercantil. Así se
distinguirán los actos accesorios o conexos. Los actos
absolutamente mercantiles, conforme al derecho mexicano son
siempre comerciales, y por tanto, quedan incluidos en la
categoría de los actos absolutamente mercantiles el
reporto, el descuento de créditos en libros, la
apertura de crédito, la cuenta corriente, el
fideicomiso el contrato de seguro, el acto constitutivo,
etc.
El reporto según resulta del artículo
259 de la ley de Títulos y Operaciones de
Crédito es el contrato mediante el cual una persona,
llamada reportador adquiere la propiedad de títulos de
crédito que, mediante una suma de dinero, le
transfiere el reportado, obligándose el reportador a
transferirle otros tantos títulos de la misma especie
y calidad, en el plazo convenido y contra reembolso del mismo
precio más un premio.
El reporto es un acto de comercio por estar
reglamentado en dicha ley siempre que exista el reporto,
tendrá carácter mercantil y por ello su
comercialidad es absoluta.
Es acto de comercio absoluto el descuento de
créditos en libros, el cual sin embargo va
acompañado de cierto matiz subjetivo, en cuanto solo
puede ser realizado por instituciones de crédito. El
contrato de cuenta corriente es aquel en virtud del cual se
suspende la exigibilidad de los créditos que se
originen de todos o algunos de los negocios que celebren las
partes, hasta un momento determinado, en él que,
mediante un ajuste de cuentas, se precisara cual de ellas es
deudora y porque cantidad, la cual deberá ser pagada
del modo convenido.
La carta de crédito (art. 311 LTOC) es un
documento que contiene la invitación de entregar a las
personas en ella designada la suma de dinero que, dentro del
máximo señalado, solicite de aquel a quien va
dirigida En nuestra ley no se exige ningún requisito
para ser dador de una carta de crédito, que puede
expedirse también a cargo de cualquiera persona Sin
embargo en la práctica suelen expedirse por un banco a
cargo de otro o de sus propias sucursales.
El fideicomiso es un negocio jurídico
mediante el cual una persona, el fideicomitente, entrega a
otra, el fiduciario ciertos bienes que destina a un fin
licito determinado, cuya realización encomienda al
propio fiduciario, cuando el fin del fideicomiso reduce en
beneficio de determinadas personas, tendrán estas el
carácter de fideicomisarios.
El concepto de títulos valor lo da el art.
5° De la ley de la materia, al decir que es el documento
necesario para ejercitar el derecho literal que en él
se consigna.
Entendiéndose por forma, en la
terminología jurídica, el modo de manifestarse
la voluntad, es indudable que no puede decirse que es la
forma la que caracteriza a las sociedades mercantiles con
respecto a las civiles, porque se prescinda de considerar el
fin perseguido y se atienda solo para hacer la
distinción al tipo negociar adoptado.
La forma de escritura pública, exigida
siempre para las sociedades mercantiles, se necesita
también para la sociedad civil a la que se aporten
inmuebles con valor no menor de quinientos pesos (arts 269O y
2317 C.C.) Lo que distinguir a dos negocios sociales de la
misma forma será el tipo social adoptado en un caso el
de sociedad civil, en el otro, alguno de los diversos tipos
de sociedades mercantiles colectiva, comandita,
etc.
Las condiciones de que depende la mercantibilidad
del de los actos que no la tienen absoluta no siempre se dan
con respeto a las diversas partes de un mismo acto puede el
vendedor de un objeto estar animado de un propósito de
especular y quien compra, hacerlo para destinar lo comprado a
su propio consumo; este no celebra un acto de comercio Si se
alquila un local para la organización de una empresa,
el arrendador no celebra acto de comercio; tampoco lo celebra
quien adquiere alfalfa para su establo, aunque la venta sea
mercantil por hacerla, de los productos de su finca, el
propietario del alfalfar.
DEBERES Y DERECHOS DE LOS
COMERCIANTES
La profesión mercantil, por si misma, impone
a quienes la ejercen algunos deberes jurídicos, y
eventualmente, les confiere derechos, o al menos, es tomada
en consideración por las normas jurídicas, para
atribuirles una posición más ventajosa que la
que les correspondería de no tener el carácter
de comerciante
Los deberes profesionales del comerciante
son
A) Anunciar su calidad
mercantil
B) Inscribir en el
Registro de Comercio determinados documentos
C) Llevar libros de
contabilidad, y
D) Conservar su
correspondencia. Además de estos deberes, que resultan
del artículo 16 del Código de comercio, los
comerciantes deben inscribirse en la Cámara de
Comercio e Industria que corresponda (Art. 5° De la ley
de materia)
La publicidad legal mercantil se efectúa por
una parte, mediante circulares e inserción de anuncios
en el periódico oficial, por otra parte, a
través del Registro Publico del Comercio.
Conforme al artículo 17 del Código de
la Materia, los comerciantes tienen el deber
I.
De participar la apertura del establecimiento o despacho de
su propiedad, por los medios de comunicación que sean
idóneos en las plazas en que tengan domicilio,
sucursales, relaciones o corresponsales
comerciales.
II.
De dar parte en igual forma, de las modificaciones que sufra
cualquiera de las circunstancias antes referidas
El registro de Comercio está a cargo de quien
lo tiene del Registro Público de la Propiedad (art.
18), y si no le hubiere en la correspondiente cabecera,
será atendido por el oficio de hipotecas, y en defecto
de ambos, por los jueces de primera instancia de orden
común.
Con respecto al concepto de tercero debe entenderse
a toda persona que está en relaciones jurídicas
con el comerciante, o que ha celebrado negocios
jurídicos con quien se ostenta como su
representante.
Para precisar los efectos de que se omita inscribir
actos que confieran o revoquen representación,
conviene distinguir varias situaciones:
a) Poder no
inscrito que contiene limitaciones a las facultades del
apoderado.
b)
Revocación del poder mientras no se inscriba no
produce efectos frente a terceros, aun cuando el poder mismo
no haya sido inscrito.
La publicidad mercantil se hace a través de
la Cámara de Comercio; también deben de
inscribirse en las transmisiones y gravámenes de las
negociaciones mercantiles.
La omisión en el Registro, en cualquier
momento en que se compruebe, de la inscripción de los
comerciantes y de los establecimientos mercantiles, se
sanciona con multa. Los documentos que deban inscribirse y no
se inscriban no producen efectos contra terceros.
Otra sanción por falta de inscripción
es la privación de la facultad de ser síndicos
quiebra, y la de acogerse al beneficio de la
suspensión de pagos
Teoría
General del Fondo de Comercio
Generalidades.-
El fondo de comercio es un término
contable y económico, definido por el Plan General de
Contabilidad como el conjunto de elementos intangibles o
inmateriales de la empresa que impliquen valor para la
empresa.
Lo forman, entre otros, la clientela, la
razón social, la ubicación de la
empresa.
El valor del mismo puede figurar en el balance
únicamente cuando haya sido adquirido a terceros, no
así si fue autogenerador. Existen dos sistemas para
cuantificar numéricamente el Fondo de
Comercio:
? El método indirecto o alemán,
considera que el valor de la empresa en funcionamiento es el
valor de rendimiento. Entonces el Fondo de Comercio se
calcula mediante la diferencia entre el valor de rendimiento
y el valor sustancial.
? El método directo o
anglosajón parte de la determinación del
valor material de la empresa y separadamente se estima el
fondo de comercio mediante el método de
superrendimientos. Se parte de la comparación, en cada
ejercicio, entre el beneficio que obtiene la empresa y el que
se consideraría normal en el sector o en la
economía. La diferencia entre ambos sería el
superrendimiento.
DEFINICIÓN FONDO DE
COMERCIO
El fondo de comercio puede definirse como una
entidad jurídica compuesta de elementos
orgánicos que el comerciante agrupa con vistas a
constituir una clientela necesaria para la explotación
comercial. Esos elementos a la vez de orden material
(mercaderías, mobiliarios y herramientas) y de orden
incorporal (nombre comercial, enseña, derecho al
alquiler, patentes, marcas de fabrica, diseños y
modelos). Esos elementos, unidos por una aplicación
común a la formación de una clientela,
considerada como un elemento, proporcionan una base al fondo
de comercio, que se convierte en una entidad jurídica,
diferenciada de los elementos que la componen.
TIPOS DE FONDOS
En el mercado existen dos grandes opciones en fondos
comunes de inversión:
A) Los fondos abiertos.
B) Los cerrados.
Nota.- La principal diferencia entre ambos es su
grado de liquidez.
En los fondos abiertos los inversores pueden comprar
y vender cuota-partes en cualquier momento. En cambio, los
fondos cerrados tienen un número limitado y constante
de cuota-partes y para venderlas los inversores necesitan
encontrar uno o varios compradores. Su liquidez depende de la
oferta y la demanda ya que cotizan en la Bolsa de
Comercio.
FONDOS ABIERTOS
• Instrumentos de corto plazo.
Principalmente, invierten en plazos fijos (money market). La
fluctuación de sus precios es reducida, por lo que su
renta es comparativamente muy inferior a la de otros
instrumentos más volátiles. Es una
opción conservadora, apropiada para quienes quieren
invertir su dinero a corto plazo y con liquidez
inmediata.
• Bonos. Son instrumentos de deuda de
corto, mediano o largo plazo, emitidos por el Estado o por
las empresas. Otorgan intereses a los inversores y restituyen
el capital prestado si se conservan hasta su vencimiento.
Tanto el rendimiento como las fluctuaciones de sus precios
son moderados.
• Indices. Siguen el comportamiento de
un determinado índice, como el Dow Jones, el Merval, o
el Standard & Poors, entre otros.
• Sectores. Invierten en un determinado
sector de la economía, por ejemplo el
tecnológico.
• Acciones. Representan el capital de
una empresa. Tienden a incrementar su valor a largo plazo,
pero en un período corto de tiempo pueden sufrir
grandes fluctuaciones. La rentabilidad de los fondos de
acciones a lo largo del tiempo, es mucho mayor que la de
otros fondos.
• Mixtos o flexibles. Combinan distintos
activos financieros: bonos, acciones y plazos fijos. Su
riesgo y su rendimiento van a depender del comportamiento
promedio de todos los instrumentos.
• Internacionales. Existen fondos que
invierten en acciones y bonos de otros países o
regiones como Europa o Estados Unidos que pueden ser una
alternativa interesante para una mayor diversificación
al invertir en mercados más maduros y
sofisticados.
FONDOS CERRADOS
• De acciones. Generalmente se trata de
inversiones en un sector o país
específico.
• De actividades productivas. A
través de estos fondos se puede participar en
distintos mercados y negocios, como el inmobiliario, el
agropecuario, el de los metales preciosos o el de las divisas
extranjeras. La rentabilidad de estas inversiones
dependerá del comportamiento de cada uno de los
mercados y negocios.
SITUACIÓN
LEGAL.
El fondo de comercio no es un bien intangible,
homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto
de elementos variables en número según el
objeto de la explotación, y en valor según el
grado de poder de atracción sobre la clientela, que es
el elemento esencial, aunque frágil, del fondo de
comercio. Los elementos del fondo de comercio se pueden
dividir en dos grupos: los elementos incorporales y los
elementos corporales.
NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE
COMERCIO
La noción de fondo de comercio sigue siendo
una noción empírica, aún cuando es
evidente que los distintos elementos capaces de retener una
clientela deben estar unidos para tener un valor venal
superior al que tendría cada uno de ellos si fuese
objeto de transacciones separadas. No se trata en manera
alguna de una unión "de derecho" de los diversos
elementos que componen el fondo de comercio. Hay que explicar
cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y
corporales, pueden constituir una entidad. La
demostración de que los elementos se hallan unidos por
un destino común no basta, o parece no bastar, para
captar la naturaleza jurídica de ese conjunto que es
el fondo de comercio. En la búsqueda de un
catalizador, es decir, de la explicación causal, las
opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en
doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza
jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones
prácticas. Los autores se dividen en dos grupos. Unas
veces toman en consideración la reunión de los
elementos que componen el fondo, considerado como una
universalidad y otras, tienen en cuenta la naturaleza de los
elementos que lo integran, para definirlo como un derecho de
propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria.
Teoría de la Universalidad. Ciertos
autores consideran el fondo de comercio como una verdadera
entidad que califican de universalidad jurídica;
constituye un patrimonio afectado a una explotación
comercial, distinto del patrimonio del comerciante,
propietario del fondo. Otros autores estiman que el fondo
constituye una simple universalidad de hecho cuyos elementos
se encuentran unidos más por lazos económicos
que jurídicos.
Universalidad jurídica. Los bienes
incorporales y corporales que integran el fondo de comercio,
están unidos por una afectación común
que confiere el carácter de entidad jurídica al
conjunto por ellos formado. Su base no resulta de la
personalidad jurídica, que no se concede al fondo de
comercio al fondo de comercio, sino de la constitución
de un patrimonio de afectación, cuyos elementos se
hallan reunidos por un destino idéntico, a semejanza
de los que dan origen a las fundaciones en derecho civil.
Ante la carencia de personalidad jurídica, estas
últimas existen y funcionan sobre al base,
únicamente, de una masa de bienes afectados a una
obra.
El activo estaría afectado al pago del
pasivo, de suerte que los acreedores comerciales se
pagarían antes que los acreedores personales del
comerciante. Las objeciones desaparecen completamente cuando
el fondo de comercio es un fondo social. Todos los bienes
afectados al comercio integran el patrimonio de la sociedad.
Los bienes sociales pueden estar esencialmente constituidos
por el fondo de comercio, solución cada vez más
frecuente en la práctica y admitida por la
legislación en Alemania, donde el fondo de comercio
tiene personalidad jurídica.
El activo responde por el pasivo, lo que no se
admite en derecho francés cuando no hay
obligación de constituir una sociedad. Precisamente
para suprimir esa objeción se ha elaborado la
teoría de la universalidad de hecho.
Universalidad de hecho. El fondo de comercio
no es sino la reunión puramente de hecho entre bienes
unidos por un lazo económico nacido de su destino
común. Cada uno de esos elementos conserva su
individualidad; no se funden en un patrimonio particular, lo
que excluye un activo y un pasivo propios del fondo de
comercio. Esta teoría concuerda con el estado actual
del derecho positivo. Por una parte, el derecho de prenda de
los acreedores comerciales es general; comprende todo el
patrimonio del comerciante. Y por otra, el adquiriente de un
fondo de comercio no se convierte en titular de los
créditos comerciales ni está obligado por las
deudas comerciales del vendedor. Esta teoría no
permite explicar por qué el fondo de comercio puede
ser objeto de operaciones jurídicas como entidad real,
siendo así que los elementos que lo componen pueden
disociarse y ser vendidos separadamente a capricho del
propietario.
JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia saca la consecuencia de que no
puede haber sesión, locación o aporte a
sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la
clientela o si ésta ha desaparecido. Así es
como el Tribunal de casación resolvió que la
locación de un local acondicionado para garaje por el
locador no era una locación de fondo de comercio,
porque no existía clientela alguna en el momento del
alquiler. Se trataba de la locación de un local de uso
comercial y no de una locación de fondo de
comercio.
Asimismo la jurisprudencia establece que no existe
fondo cesible faltando clientela cesible. 'Es el caso de la
clientela de un abogado, de un médico,
únicamente vinculada a la persona del profesional, de
suerte que el bufete de] abogado, el consultorio del
médico, no es un fondo, puesto que no puede ceder la
clientela, vinculada a la persona y no, por lo menos en
principio, al lugar donde ésta ejerce su
profesión u oficio.
Aunque algunos autores equivocadamente identifican
el fondo de comercio con el derecho a la clientela,
ésta, elemento necesario de aquél, no es, sin
embargo, suficiente. N o existe como elemento del fondo mis
que si es atraída y conservada por uno o varios otros
elementos del fondo_ que pueden ser los signos distintivos
(nombre comercial, marcas…) que revelan al Comprador el
mantenimiento de la calidad de .los productos o de los
servicios, signos que distinguen al fondo dé los otros
fondos de la competencia. .
ELEMENTOS COMPONENTES DEL FONDO DE
COMERCIO.
ELEMENTOS
INCORPORALES.
Unos, que son la base de la explotación, dan
su verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con
él porque constituyen su sustancia. Otros
ordinariamente derechos y obligaciones difícilmente
separables. Un fondo de comercio al que no se halla vinculada
clientela alguna, pierde su calificación
jurídica. La jurisprudencia saca la consecuencia de
que no puede haber cesión, locación o aporte a
sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la
clientela o si esta ha desaparecido.
ELEMENTOS
CORPORALES
Dos categorías. – Por oposición a los
elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la
clientela conferido a quien los explota, los elementos
corporales se presentan como secundarios en razón de
su carácter fungible.
a) Unos se refieren al material y a las
herramientas.
b) Otros a las mercaderías.
MATERIAL Y
HERRAMIENTAS
Ambos términos se toman, generalmente, en un
mismo sentido. Designan los objetos mobiliarios destinados a
la explotación. Su valor comercial es grande en la
industria y en ciertos comercios (transportes, por ejemplo) y
menor en otros (Tiendas de comestibles, por ejemplo y de modo
general en el comercio minorista).
RÉGIMEN
JURÍDICO.
El material sólo constituye un elemento del
fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en
el cual ejerce su comercio. Por efecto de la
asimilación del fondo de comercio al fundo de tierra,
el material está sometido al régimen
jurídico del artículo 524 c. civil, que
dispone: "los objetos que el propietario de un fondo
ha colocado en el mismo para el servicio y la
explotación de dicho fondo, son inmuebles por destino
Y el artículo 524 da como ejemplos "los utensilios
necesarios para la explotación de herrerías,
papelerías y otras fábricas". Por lo tanto, en
caso de cesión del fondo, el propietario puede retener
el material en su totalidad o en parte. Sin
embargo., la base del privilegio del vendedor de fondo no
pagado, comprende el material, como veremos en el No. 105
(1ey de 17 de marzo de 1909, arts. 1 Y 9).
MERCADERIAS
Son todos los objetos que el comerciante destina a
la venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen
las mercaderías en a1macén y en
depósito, y en la industria, las materias primas, los
objetos semi-elaborados y los fabricados, mas esas
distinciones no ofrecen interés jurídico
alguno. Cualquier que sea su calificación en la
práctica, las mercaderías forman parte del
fondo y son cedidas con el, salvo estipulación en
contrario.
Naturaleza
jurídica del Fondo de Comercio
Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni
en el Código de comercio, en razón de su
anterioridad a la noción de fondo de comercio, ni en
la ley de 17 de marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo
de 1949 y 26 de julio de 1955 que la
complementaron..
Es que la noción de fondo de comercio sigue
siendo una noción empírica, aun cuando es
evidente que los distintos elementos capaces de retener una
clientela deben estar unidos para tener un valor venal
superior al que tendría cada uno de los si fuesen
objeto de .transacciones separadas. No se trata en manera
alguna de una unión "de derecho" de los diversos
elementos que componen el fondo' de comercio. Por un lado, el
legislador no los determina sino a propósito de los
privilegios del vendedor y del acreedor pignoraticio; por
otro, el titular del fondo no está obligado a
mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y venderlos
aisladamente a distintos adquirentes. Hay, pues, que explicar
cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y
corporales, puede constituir una entidad. La
demostración de que los elementos se hallan unidos por
un destino común la explotación comercial- y un
fin determinado -la conquista de clientela- no basta, o
parece no bastar, para captar -la naturaleza jurídica
de ese conjunto que es el fondo de comercio. En la
búsqueda de un catalizador, es decir, de la
explicación causal, las opiniones se han dividido,
tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante
conocerlas para definir la naturaleza jurídica del
fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas.
.
LOS SIGNOS
DISTINTIVOS.
El nombre comercial. Es aquel bajo el cual el
comercio ejerce su comercio. Generalmente lo hace con su
apellido, pero puede ser también su nombre, un
seudónimo o un nombre de fantasía. Si se trata
de una sociedad es la "denominación social". La
jurisprudencia protege el derecho al nombre comercial
mediante la acción de competencia desleal contra las
confusiones o imitaciones por parte de los competidores, pero
no puede prohibir a un homónimo que ejerza el comercio
con su apellido.
La enseña. Es la imagen o la
denominación que permite a la clientela individualizar
el fondo. Tiene una enorme importancia práctica porque
sirve de punto de unión para la clientela. El
comerciante tiende a darle el mayor relieve posible y la
mayor difusión y figura tanto en sus papeles
comerciales cuanto en sus productos o sus establecimientos.
La jurisprudencia protege el derecho a la enseña
mediante la acción de competencia desleal, condenando
a los competidores que utilizan una enseña
idéntica o similar con la intención de
confundir a la clientela. Con vistas de reforzar el monopolio
del comerciante sobre la enseña, ésta puede ser
registrada para servir como marca de fábrica, de
comercio o de servicio. Puede ser protegida como
creación original en su calidad de diseño y
modelo.
LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL Y COMERCIAL.
Las marcas de fábrica de comercio o de
servicios son los signos que distinguen los productos de un
comerciante de los de sus competidores, a fin de conferirles
un poder de atracción sobre la clientela.
La marca está protegida mediante una
acción por imitación fraudulenta o
usurpación, a condición de haber sido
registrada.
El titular de la marca puede cederla con el fondo o
independientemente de éste, vender su derecho a la
marca registrada, cuyo valor comercial depende de su fama
entre la clientela.
Las patentes de invención. La
invención está protegida mediante una
acción por imitación fraudulenta y por
sanciones penales que castigan al falsificador. El
dueño de la patente puede ceder su derecho junto con
el fondo que creó para explotar su invento, aportarlo
a una sociedad, hacer que otros lo exploten o concederlo,
otorgando las licencias de explotación a una o varias
personas.
Los diseños y modelos. La ley concede
al creador de diseño un derecho exclusivo para la
explotación de su obra por período alguno y
cuya renovación puede obtenerse una sola
vez.
La cesión del derecho a la explotación
exclusiva del diseño o del modelo no es oponible a
terceros sino luego de su inscripción en el registro.
Además de los derechos de propiedad industrial,
constituyen elementos del fondo de comercio, las licencias
para el despacho de bebidas, agencias de viajes, de
transportes por carretera, y su cesión implica,
generalmente, la del fondo.
El derecho al alquiler. Este elemento
incorporal, sustancial para el fondo de comercio, se indica
aquí simplemente a título recordatorio. Se le
consagra un estudio especial por su primordial importancia
para el comerciante que ocupa locales alquilados en los
cuales explota su fondo. Si el comerciante es propietario del
local, evidentemente no existe derecho al alquiler para su
fondo.
LOS ELEMENTOS DEL FONDO DE
COMERCIO.
El fondo de comercio no es un .bien intangible,
homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto
de elementos variables en 'número según el
objeto de la explotación y en valor según el
grado de poder de akacci6n sobre 1a clientela, que es el
elemento, esencial, aunque frágil, del fondo de
comercio. La mayoría de los posibles elementos de un
fondo de comercio han-sido enumerados por la ley fundamental
de 17 de marzo de 1909. mas una enumeración no basta
como tema de estudio; es necesario efectuar una
clasificación.
DIVISIÓN.
Dividiremos los elementos del fondo de
comercio en dos grupos por orden decreciente de
importancia:
a) Los elementos
incorporales
b) Los corporales
LOS DERECHOS INCORPORALES NO
CESIBLES CON EL FONDO.
Los créditos y las deudas. Así,
los créditos no cobrados por el comerciante a sus
clientes o las deudas de aquél con sus proveedores, no
se transmiten al sucesor del fondo cedido. Obligan a quien ha
contratado y no al fondo, puesto que éste carece de
personalidad jurídica.
Los contratos. Los contratos concertados con
proveedores o con clientes no obligan sino a los
contratantes. Sin embargo, existen excepciones: así,
el adquiriente del fondo queda ligado por los contratos de
trabajo concluidos por su predecesor. Igual ocurre con los
contratos de seguros relativos al fondo
ELEMENTOS
CORPORALES
Por oposición a los elementos incorporales,
constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien
lo explota, los elementos corporales se presentan como
secundarios en razón de su carácter fungible.
Unos se refieren al material y a las herramientas y otros a
las mercaderías.
Material y herramientas. Designan los objetos
mobiliarios destinados a la explotación. Su valor
comercial es grande en la industria y en ciertos
comercios.
El material sólo constituye un elemento del
fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en
el cual ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de
cesión del fondo, el propietario puede retener el
material en su totalidad o en parte.
Mercaderías. Son todos los objetos que
el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y
minorista se distinguen las mercaderías en
almacén y en depósito, y en la industria, las
materias primas, los objetos semi-elaborados y los
fabricados, pero estas distinciones no ofrecen interés
jurídico alguno. Cualquiera que sea su
calificación en la práctica, las
mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con
él, salvo estipulación en contrario.
En caso de cesión, las mercaderías son
objeto de una valuación distinta de los demás
elementos del fondo.
EL APORTE EN
NATURALEZA.
Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni
en el Código de comercio, en razón de su
anterioridad a la noción de fondo de comercio, ni en
la ley de 17 de marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo
de 1949 y 26 de julio de 1955 que la complementaron.. Es que
la noción de fondo de comercio sigue siendo una
noción empírica, aun cuando es evidente que los
distintos elementos capaces de retener una clientela deben
estar unidos para tener un valor venal superior al que
tendría cada uno de los si fuesen objeto de
.transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una
unión "de derecho" de los diversos elementos que
componen el fondo' de comercio. Por un lado, el legislador no
los determina sino a propósito de los privilegios del
vendedor y del acreedor pignoraticio; por otro, el titular
del fondo no está obligado a mantenerlos unidos. Puede
separados a su antojo y venderlos aisladamente a distintos
adquirentes. Hay, pues, que explicar cómo un conjunto
de elementos diversos, incorporales y corporales, puede
constituir una entidad. La demostración de que los
elementos se hallan unidos por un destino común la
explotación comercial- y un fin determinado -la
conquista de clientela- no basta, o parece no bastar, para
captar -la naturaleza jurídica de ese conjunto que es
el fondo de comercio. En la búsqueda de un
catalizador, es decir, de la explicación causal, las
opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en
doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza
jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones
prácticas. .
Las sociedades
comerciales
INTRODUCCIÓN GENERAL A LA
REGLAMENTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.
Diversas acepciones de la palabra sociedad: sociedad
y asociación-Lato sensu, la palabra sociedad la usamos
para designar una agrupación de personas que persiguen
un propósito común. En este sentido, la "Casa
de España", "Fervorosos de la Altagracia", "Amantes de
la Luz", "La Progresista", etc., son sociedades. Pero no es
esa la acepción de la citada palabra que interesa a
nuestro estudio, sino otra de alcance mucho más
limitado: la que significa "contrato por el cual dos o
más personas convienen poner cualquier cosa en
común, con el mero objeto departir el beneficio que
pueda resultar de ello", según expresiones textuales
del arto 1832 del código civil. Aquellas otras
agrupaciones cuyos propósitos son distintos
LAS SOCIEDADES
COMERCIALES.
Debemos distinguir el concepto de sociedad como un
término que se aplica tanto al negocio
jurídico, que crea una persona moral y
relaciones jurídicas entre ella y los socios que la
constituyeron, así como la persona moral
misma.
En resumen son dos o más personas que crean
relaciones de obligación y patrimoniales mediante un
trato unitario para la consecuencia de un fin
común.
CLASIFICACIÓN.
La ley general de sociedades mercantiles reconoce
las siguientes especies de sociedades mercantiles:
1. Sociedad
en nombre colectivo
2. Sociedad
en comandita simple
3. Sociedad
de responsabilidad limitada
4. Sociedad
anónima
5. Sociedad
en comandita por acciones
6. Sociedad
cooperativa
Cualquiera de estas sociedades podrán
constituirse como sociedades de capital variable
observándose entonces las disposiciones del
capítulo VII de esta ley. Para la mejor
comprensión de la disolución y
liquidación de las sociedades primero debemos
conocer cada una de las diferentes
sociedades
SOCIEDAD EN NOMBRE
COLECTIVO
Es aquella que existe bajo una razón social y
en la que todos los socios responden, de modo subsidiario,
ilimitada y solidariamente de las obligaciones
sociales.
SOCIEDAD EN COMANDITA
SIMPLE
Es la que existe bajo una razón social y se
compone de uno o varios socios comanditados que responden, de
manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las
obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que
únicamente están obligados al pago de sus
aportaciones.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA.
Es la que se constituye entre socios que solamente
están obligados al pago de sus aportaciones, sin que
las partes sociales puedan estar representadas por
títulos negociables, a la orden o al portador, pues
sólo serán cedibles en los casos y con los
requisitos que establece la ley.
SOCIEDAD
ANÓNIMA.
Es la que existe bajo una denominación y se
compone exclusivamente de socios cuya obligación
se limita al pago de sus acciones.
SOCIEDAD EN COMANDITA POR
ACCIONES.
Es la que se compone de uno o varios socios
comanditados que responden a manera subsidiaria, ilimitada y
solidariamente de las obligaciones sociales y de uno o varios
comanditarios que únicamente están obligados al
pago de sus acciones.
SOCIEDAD DE CAPITAL
VARIABLE
En las sociedades de capital variable se
regirán por las disposiciones que correspondan a la
especie de sociedad de que se trate y por las de la sociedad
anónima relativa a balances y responsabilidades de los
administradores, salvo las modificaciones que se
establecen en la misma ley. Una vez comprendido el
concepto de las sociedades, como se forman y que tipo de
sociedades existe, se podrá desarrollar un
cuestionario sobre el tema.
CONSTITUCIÓN
La Constitución es el acto por medio del cual
una sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica,
para lo cual debe cumplir con requisitos y solemnidades
legales que les sean aplicables.
Las sociedades que carezcan de los requisitos
mencionados son conocidas como Sociedades
Irregulares
LIQUIDACIÓN
La liquidación está constituida por
todas las operaciones posteriores a la disolución, que
son necesarias y precisas para dar fin a los negocios
pendientes, pagar el pasivo, cobrar los créditos y
reducir a dinero todos los bienes de la sociedad, para
repartirlo entre los socios. Esta pues, dura desde que la
sociedad se disuelve, hasta que se hace a los socios
liquidación y aplicación de los
bienes.
FORMAS Y FONDO
PARTICULARES.
Regla de forma
Finalidad de estas reglas.- Se dice, al tratar de
estas reglas, que dos son los fines que en ellas se
persiguen:
a) el de la prueba del contrato de
sociedad
b) el de la publicidad de este
contrato.
En puridad, no se trata sino de una finalidad cuyo
logro 'se procura con dos medios distintos; porque; en
último análisis, la publicidad prescrita por la
ley, en esta materia, no es sino un modo especial de probar
la existencia de la sociedad respecto de terceros, vale
decir, un complemento de la prueba del contrato.
Reglas de fondo
Condiciones esenciales para la formación
del contrato de sociedad. –
De la definición de la sociedad contenida en
el art. 1832, c. civ., se infiere que para la
formación de este contrato se requieren dos clases de
condiciones:
a) las que exigen los arts. 1108, Y
siguientes del código civil para la formación
de todos los contratos: consentimiento de las partes que se
obligan, su capacidad para obligarse, un objeto cierto y una
causa licita de la oblighcion (no es el caso entrar en el
examen y critica de tal enumeración);
b) determ'inadas condiciones especiales,
propias del contrato de sociedad: aportación personal
de cada participante, propósito de realizar beneficios
económicos para ser distribuidos entre estos
participantes y, como consecuencia de la naturaleza propia
del contrato, voluntad inconfundible, de los participantes de
actuar como socios y de tratarse como tales.
LAS SOCIEDADES
ENCOMANDITA
El Derecho de Sociedades es la rama del
Derecho privado que se ocupa del empresario social, es decir,
la sociedad como sujeto del tráfico empresarial. La
sociedad normalmente recibe personalidad jurídica por
Ley y se convierte en una persona jurídica, lo cual
significa que puede ser sujeto de derechos y obligaciones
jurídicas en su propio nombre, y no en nombre de sus
socios.
El Derecho de sociedades regula el funcionamiento
interno y de cara a terceros que tienen las sociedades
formadas conforme a la Ley.
La sociedad comanditaria o sociedad en
comandita, es aquella sociedad mercantil en la que
existen dos tipos de socios:
1.- Los socios colectivos o gestores que
responden con la totalidad de su patrimonio de las
actividades sociales (responsabilidad ilimitada y
solidaria).
2.- Los socios comanditarios que responden
únicamente con el capital aportado (responsabilidad
limitada).
No tiene un número mínimo de
socios.
FORMAS Y FONDO
PARTICULARES.
CLASES DE SOCIEDADES.
Tradicionalmente se distingue entre sociedades
civiles y sociedades mercantiles, según estén
regidas por las normas generales civiles o por normas
específicamente mercantiles.
En algunos casos el carácter mercantil de una
sociedad viene derivado de la adopción de una forma
social específica con independencia del objeto al que
se dedique (por ejemplo, sociedad comanditaria, sociedad
anónima o sociedad de responsabilidad limitada) o, en
el resto de los casos, cuando el objeto social es el
desarrollo de una actividad mercantil o
empresarial.
Dentro de las sociedades mercantiles, las más
importantes actualmente, suele distinguirse entre sociedades
de personas y sociedades de capital.
Entre sociedades de personas tenemos:
a) Sociedad
colectiva,
b) Sociedad comanditaria
simple.
c) Sociedad de responsabilidad
limitada.
Entre las sociedades de capital
encontraremos:
a) Sociedad
anónima.
b) Sociedad comanditaria por
acciones.
La principal diferencia entre un grupo y otro es la
forma de admisión de nuevos socios y de
transmisión de los derechos sociales. Mientras en las
sociedades de personas, al ser intuitu personae, se requiere
la aprobación de los demás socios
(habitualmente unánime), En las sociedades de capital
ella no es necesaria, bastando la adquisición de una
cuota del capital (acciones). Además, el procedimiento
para aumentar el capital social suele ser más simple
en las sociedades de capital que en las sociedades de
personas.Respecto a la responsabilidad de los socios por las
deudas de la sociedad, en las sociedades de capital los
socios sólo responden hasta el monto del capital
aportado, mientras que en las sociedades de personas
normalmente los socios responden ilimitadamente con todos los
bienes presentes y futuros (socios de una sociedad colectiva
y socios gestores de una sociedad comanditaria) y,
excepcionalmente, de forma limitada (socios de una sociedad
de responsabilidad limitada y socios comanditarios de una
sociedad comanditaria).
LAS SOCIEDADES SIN FINES
LUCRATIVOS.
Las organizaciones sin fines de lucro se conocen con
varios nombres, entre ellos: entidad sinfines de lucro,
entidad sin fines pecuniarios, entidad caritativa,
organización no gubernamental (ONG) y entidad
semi-pública sin fines de lucro. No obstante, en
términos generales una organización sin fines
de lucro es cualquier organización no gubernamental,
legalmente constituida e incorporada bajo las leyes del
estado, como una organización sin fines de lucro o
caritativa, que ha sido establecida para un propósito
público.
Personalidad moral
de las sociedades, consecuencias de la personalidad moral de
las sociedades
GENERALIDADES
El patrimonio es uno de los conceptos básicos
del derecho civil y tiene interés tanto desde el punto
de vista teórico, como desde el punto de vista
práctico, porque se relaciona con muchas instituciones
del derecho privado.
CONCEPTO DEL
PATRIMONIO
El patrimonio es el conjunto de bienes, derechos y
obligaciones de una empresa, este conjunto constituye los
medios económicos y financieros con los que la empresa
puede cumplir sus fines.
Los distintos componentes de que se compone el
patrimonio de una entidad, son sus elementos
patrimoniales:
a) Dinero en caja,
b) Edificios en propiedad de la
empresa,
c) Documentos por cobrar.
d) Las deudas contraídas con los
proveedores, etc.
REPRESENTACIÓN
JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES
Por amplias que consideremos las semejanzas entre
las personas morales o jurídicas y las personas
físicas, es de todo punto evidente que las primeras no
pueden desenvolver sus actividades sino con la asistencia de
las segundas. Precisamente, es esta necesidad de una
representación jurídica, de parte de aquellas,
lo que han tenido principalmente en cuenta quienes
sólo ven en el ejercicio de los derechos subjetivos
manifestaciones de la voluntad para negar a las sociedades
comerciales la personalidad que la mayoría les
reconoce, o cuando menos, para atribuirle a esta personalidad
el carácter de una mera ficción. La sociedad,
dicen, no puede tener voluntad propia, distinta de la de sus
socios. Pero, de todos modos, dejando a un lado las
teorías en pugna – la de la ficción
y la de la realidad – cuyo estudio
corresponde al ,derecho civil, lo cierto que el he-, (' ha
mismo de actuar por mediación de otro implica la
calidad de persona, y que en la práctica se aligera un
tanto la idea de la mediación
obligada haciéndose uso de un elegante eufemismo: la
doctrina llama órganos de la sociedad a
quienes actúan por ella, a sus
representantes.
DIFERENCIAS ENTRE PERSONA FISICA Y
PERSONA MORAL
PERSONA FISICA.-
Es una sola persona, que se dedica a alguna
actividad empresarial. La persona física tiene nombre
y apellido, una persona común y corriente.
PERSONA MORAL.-
Es una empresa, una sociedad, con un mínimo
de dos integrantes. Se les llama personas morales a lo que
conocemos como empresas, que no se pueden identificar como a
una sola persona, aunque tengan representantes, lo cual es
muy distinto.
PATRIMONIO.
DEFINICIÓN
a) Conjunto de bienes y derechos (menos
obligaciones) de una persona, empresa o país en un
momento determinado, y que tienen un valor
económico.
b) En la empresa son los fondos propios, que
representan el derecho de sus propietarios sobre el valor de
la empresa.
PATRIMONIO SOCIAL.-
Puesto que las sociedades comerciales son personas
jurídicas; y habida cuenta de que las manifestaciones
de la vida de estas personas se proyectan en el campo de lo
económico, lo primero que debemos precisar es lo
atinente al patrimonio social. Una vez reconocida su
personalidad jurídica, se impone reconocer la
existencia de un patrimonio propio distinto del de cada uno
de los socios que las integran; y de aquí, las
siguientes consecuencias: 1ro.- un acreedor de un socio
carece de acción, como tal, contra la sociedad; 2do.-
un deudor de la sociedad no puede oponer 'a ésta, en
compensación, el crédito que tenga contra un
socio; 3ro.- recíprocamente, el deudor de un socio no
puede pretende! compensar su deuda con el crédito que
tenga contra la. Sociedad.. etc…
CLASIFICACIÓN DE LOS
PATRIMONIOS:
PATRIMONIO DE DESTINO O
ADMINISTRACIÓN
Es un patrimonio de tipo excepcional, desligado de
la relación de dependencia con ningún titular.
En este caso existe un titular interino que está al
servicio de un fin, el cual se caracteriza por:
A.- La destinación aún fin
jurídicamente válido.
B.- La temporalidad de la situación
que lo ha originado, fue superada esta, dejará de ser
tal para integrar el patrimonio personal de
alguien.
C.- La vigilancia y conservación a que
se somete durante todo el tiempo que sea necesario y mientras
dure la situación que le dio origen.
D.- Durante la provisionalidad, esta masa de
bienes se encomienda a un administrador que lo mantiene y
salvaguarda hasta tanto se ha conocido el titular de los
derechos del patrimonio.
Este patrimonio puede ser de dos
especies:
1.- Destino propiamente dicho
2.- De liquidación.
PATRIMONIO DE DESTINO PROPIAMENTE
DICHO:
Es el caso del ausente mientras el fallecimiento no
haya sido declarado legalmente.
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